【재결요지】 농지전용허가는 재량행위라고 할 것이므로, 농지법 제36조 제2항에 따른 농지의 타용도일시사용 협의 신청에 따라 농지로 원상복구하는 조건으로 농지의 타용도일시사용협의를 하였다면, 이후 농지전용허가 신청에 대하여 농지로 원상복구 하지 않았음을 이유로 신청을 반려한 처분은 위법하지 않다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 12. 7. 청구인에 대하여 한 농지전용허가 반려처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 서울시 ○○구 ○○동 30-3, 31 잡종지 면적 932㎡(‘이하 이 사건 토지’라 한다) 토지에 관하여 농지법에서 정한 타용도일시사용허가를 받아 건설폐기물 재생 등의 영업을 하고 있는 청구인이 타용도일시사용허가가 만료됨에 따라 영업을 계속하기 위하여 농지법 제34조 제1항에 근거하여 2012. 11. 8. 신청한 농지전용허가에 대해 농지로 원상복구가 선행되어야 함을 이유로 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
농림수산식품부의 농지민원사례집에 의하면, 농지의 타용도일시사용기간이 만료된 경우 원칙적으로 농지로 원상복구한 후 농지전용허가를 신청할 수 있지만, 원상복구에 과다한 비용이 소요되는 등 원상복구가 적절치 않은 경우 농지로 복구하지 않은 상태에서도 농지전용허가를 신청할 수 있다고 기재되어 있다. 또한, 농지전용허가 신청시 피청구인은 이 사건 토지가 농지법 제34조 제1항의 농지전용허가 대상인지, 같은 조 제2항의 농지전용협의대상인지 불분명하다고 하였으나 농지전용협의는 관련 행정청 사이의 편의를 위한 절차에 불과할 뿐 아니라 청구인 스스로가 보다 강력한 규제절차인 농지전용허가를 선택하는 경우 금지할 이유가 없다. 이 사건 토지의 인근에 있는 유사한 토지 소유자들로부터 민원이 끊이지 않자 피청구인은 청구인의 경우처럼 ‘잡종지’에 대해서는 더 이상 농지법을 적용하지 않고 폐기물처리업 관련 인허가를 내주고 있으므로 합리적 이유 없이 청구인과 다른 사업자를 차별하여 반려처분 한 것은 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당되므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
청구인은 농지법 제36조제2항에 따른 농지의 타용도일시사용 협의를 신청하였고, 피청구인은 농지로 원상복구하는 조건으로 농지의 타용도일시사용 협의를 하였다. 농지법 시행령 제33조 제1항 제5호는 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경 유지에 피해가 없을 것이라는 심사기준을 정하고 있는바, 농지전용 신청지 주변은 주거지역(아파트단지), 한강근린공원 등이 위치하고 있어 농지전용 심사기준에 부적합하다고 판단되어 반려 처분한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계 법령
농지법 제2조, 제34조, 제35조, 제36조, 제37조
농지법 시행령 제33조, 제34조, 제35조, 제36조,
나. 판 단
1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
가) 이 사건 토지는 청구외 (주)한국○○○엔지니어링(대표 문○○)이 2002. 5. 17. 매매를 원인으로 소유권 이전 등기를 하였으며, 2002. 3. 29. (주)로○○로 상호변경을 하였다. 청구인은 2004. 8. 23. 회사분할을 등기원인으로 이 사건 토지의 소유권 이전 등기를 하였다.
나) 피청구인은 이 사건 토지에 대해 2001. 4.~2004. 4.까지 타용도일시사용허가를 하였으며, 2004. 4.~2006. 4. 20.까지 이 사건 토지의 타용도일시사용 연장허가를 하면서 위 기간까지 농지의 타용도일시사용 후 농업경영이 가능한 농지로 복구하여야 하며, 사업시행자가 농지로의 복구를 이행하지 아니하는 경우 인허가권자가 주관하여 농지로 복구할 것을 조건으로 첨부하였다.
다) 서울남부지방법원(2011. 7. 1. 2011가단 24962, 2011. 2. 9. 2011나9544) 및 대법원(2012. 6. 28. 2012다29038)은 비농지확인 판결에서 이 사건 토지가 농지법 제2조 제1호 가목의 적용을 받는 농지에 해당하지 않음을 확인한다는 청구인의 주장에 대해 기각판결을 내렸다.
라) 청구인은 2012. 11. 8. 피청구인에게 농지전용허가 신청서를 제출하였고, 피청구인은 2012. 12. 7. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 관하여 살펴본다.
가) 「농지법」 제2조 제1호는 농지란 ‘가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지를 의미한다’고 규정하고 있으며 같은 조 제7호에서는 농지의 전용이란 ‘농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 의미하며 다만, 제1호 나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(轉用)으로 보지 아니한다.’ 라고 정의하고 있다.
같은 법 제34조 제1항은 농지를 전용하려는 자는 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시지역 또는 계획 관리지역에 있는 농지로서 같은 법 제34조 제2항에 따른 농림수산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 거친 농지 등을 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제2호에서는 주무부 장관이나 지방자치단체의 장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림수산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다고 정하고 있다.
같은 법 시행령 제33조는 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제32조 제1항에 따라 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 다음 각 호의 심사기준에 따라 심사 한 후 농림수산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 제출받은 날부터 10일 이내에 시ㆍ도지사에게 보내야 하고, 시ㆍ도지사는 10일 이내에 이에 대한 종합적인 심사의견서를 첨부하여 농립수산식품장관에게 제출하여야 하며 제5호는 ‘해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 다음 각 목의 사항 등을 고려할 때 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것’을 정하고 있고 위 심사기준에 적합하지 아니 한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
같은 법 제36조는 농지를 타용도로 일시 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정 기간 사용한 후 농지로 복구한다는 조건으로 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장의 허가를 받아야 하고 국가나 지방자치단체의 경우에는 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장과 협의하여야 하며 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 주무부장관이나 지방자치단체의 장이 다른 법률에 따른 사업 또는 사업계획 등의 인가ㆍ허가 또는 승인 등과 관련하여 농지의 타용도일시사용 협의를 요청하면, 그 인가ㆍ허가 또는 승인 등을 할 때에 해당 사업을 시행하려는 자에게 일정 기간 그 농지를 사용한 후 농지로 복구한다는 조건을 붙일 것을 전제로 협의할 수 있다고 정하고 있다.
나) 이 사건 처분에 관해 살펴본다.
위 인정사실 및 이 사건과 관련한 전체 기록의 내용을 종합하여 보면, 청구인이 이 사건 토지에 관하여 피청구인에게 농지법 제36조 제2항에 따른 농지의 타용도일시사용 협의를 신청하였고 피청구인은 이 사건 토지를 농지로 원상복구하는 조건으로 농지의 타용도일시사용협의를 하였는바, 청구인이 농지전용허가를 신청하기에 앞서 이 사건 토지를 농지로 원상복구 하지 않았음을 이유로 피청구인이 한 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.
한편, 청구인은 농림수산식품부의 농지민원 사례집을 근거로 농지의 타용도일시사용허가 기간 만료 시 농지로 복구 후 농지 전용허가를 신청함이 원칙이나 원상복구에 과다한 복구비용이 소요되는 등 원상회복하기가 적절하지 않은 때에는 농지로 복구하지 않은 상태에서도 농지전용허가를 신청할 수 있다고 주장하고 있으나, 청구인의 위 주장에 의한다 하더라도 이는 피청구인의 재량행위로써 피청구인에게 위와 같은 신청에 대하여 이를 반드시 허가해야 할 의무가 있다고 할 수 없는 점, 농지법의 관련 규정을 회피하는 탈법행위로 악용될 소지가 있는 점 등을 고려하면 피청구인이 농지의 타용도일시사용 협의시 부여한 조건을 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 처분을 한 것이 부당하다고 할 수 없다.
더불어 청구인은 이 사건 토지가 농지법 제2조 1호 가목의 적용을 받는 농지가 아니라 잡종지라고 주장하고 있으나 서울남부지방법원 판결(2011가단24962 비농지확인 2011. 7. 1. 선고)에 의하면 재판부는 피청구인이 청구인에게 타용도일시 사용 허가를 한 것은 이 사건 토지가 농지임을 전제로 한 것으로, 그러한 사용기간이 경과하면 다시 농지로 회복되어야 한다는 점, 청구인 스스로가 이 사건 토지들이 농지임을 전제로 농지전용허가를 신청하였다는 점 등으로 볼 때 이 사건 토지는 농지로 봄이 타당하다고 판시하였고 이는 2012. 6. 28. 대법원 판결을 통하여 확정(2012. 6. 28. 선고 2012다29038 비농지확인)된 사실이 있는바, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
